Anmerkung zum Beschluss des Bundeskartellamtes vom 06.02.19, Az.: B6-22/16 im Facebook-Verfahren

veröffentlicht am 24.05.2019 von Valeria Podmogilnij

Anmerkung zum Beschluss des Bundeskartellamtes vom 06.02.19, Az.: B6-22/16 im Facebook-Verfahren

Volltext veröffentlicht unter:
https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=8

Das Bundeskartellamt hat im Februar dem US-Unternehmen Facebook bestimmte Datenverarbeitungspraktiken hinsichtlich Drittquellen untersagt. Der Beschluss wurde Ende März veröffentlicht. Die Nutzungsbedingungen sowie die darin verlinkten Cookie- und Datenrichtlinie von Facebook sehen vor, dass das Netzwerk Daten konzerneigener Dienste und von Drittanbietern, mit den Nutzerdaten ohne eine gesonderte Einwilligung zusammenführen kann. Der Beschluss wirft Diskussionspotential und Fragen auf, vereinzelt wurde die Entscheidung unter datenschutzrechtlichen (Michael Dietrich https://www.lto.de/recht/kanzleien-unternehmen/k/facebook-entscheidung-bundeskartellamt-wettbewerbsrecht-datenschutzverstoss-superbehoerde-zustaendigkeit-rechtsbereiche/) und wettbewerbsrechtlichen Aspekten (Sebastian Louven https://www.telemedicus.info/article/3389-BKartA-vs-Facebook-Erste-Einschaetzungen.html) erörtert. Die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO durch das Bundeskartellamt führt allerdings noch zu weiteren Fragen, die hier aufgeworfen werden.

Verfahrensgegenstand
Durch die Behörde war zu prüfen, ob Facebook (aufgrund der aufgestellten Nutzungsbedingungen) gegen das geltende Kartellrecht verstößt und ein Konditionenmissbrauch vorliegt. Einen Missbrauch durch unangemessene Verarbeitungskonditionen nach der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB und damit einen Kartellrechtsverstoß hat das Bundeskartellamt von einem Verstoß gegen das Datenschutzrecht abhängig gemacht (Beschluss Rn. 525). Bei der Beurteilung des Kartellrechtsverstoßes waren somit inzident datenschutzrechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Dabei bezog sich das Verfahren zu keinem Zeitpunkt auf die Datennutzung beim Netzwerk Facebook selbst.

Das 2016 eingeleitete Verfahren betraf das Sammeln personenbezogener Daten und deren Zusammenführung mit den Nutzerdaten beim Netzwerk Facebook. Sofern die registrierten Nutzer auch die konzerneigenen Dienste des Unternehmens, wie z.B. Instagram, WhatsApp und Co. nutzten, wurden diese Daten miteinander verknüpft. Eine Zusammenführung erfolgte auch schon, wenn Nutzer auf Websites anderer Anbieter surften, die ihrerseits Programmierschnittstellen, z.B. Facebook-Pixel, Plug-Ins und andere Analysedienste, kurz sog. „Facebook Business Tools“ einsetzten.

Für die beschriebene Datenverarbeitung hat Facebook in den Nutzungsbedingungen die Erbringung des Dienstes, sowie die Notwendigkeit zur Erfüllung berechtigter Interessen gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b und lit. f DSGVO als Rechtsgrundlage ausgewiesen. Das Sammeln der Daten wird von Facebook zur Profitsteigerung, z.B. profiling und device fingerprinting genutzt. Diese Formen der Datenverarbeitung bedürfen – so das Bundeskartellamt – einer Einwilligung der betroffenen Nutzer nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a DSGVO und sind im Falle fehlender Zustimmung nicht nach anderen Erlaubnistatbeständen der DSGVO gerechtfertigt.

Entscheidung des Bundeskartellamts
Das Bundeskartellamt stellte fest, dass weder eine Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a, Art. 9 Abs. 2 lit.a DSGVO) der Nutzer, noch eine Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b DSGVO gegeben ist. Auch ergibt eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO nicht, dass Facebooks Interessen an der Datenverarbeitung, solche der betroffenen Nutzer überwiegen. Im Ergebnis erkannte das Bundeskartellamt daher einen Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Dieser festgestellte Verstoß gegen das geltende Datenschutzrecht ist Ausdruck der Marktmacht des Netzwerkes.

Eingangs wird festgestellt, dass das Datenschutzrecht dem Machtungleichgewicht zwischen Einzelpersonen und Organisationen entgegenwirken soll. Sodann geht die Behörde von einem individuellen Selbstbestimmungsrecht aus, dass auf einen Einwilligungsvorbehalt jedes Einzelnen schließen lässt (Beschluss Rn. 530). Die Entscheidungsfreiheit im Umgang mit seinen personenbezogenen Daten muss dem Nutzer selbst überlassen werden. Dabei können die Willensbekundung des Nutzers und die Freiwilligkeit der Einwilligung auseinanderfallen. Die Freiwilligkeit kann entfallen, wenn die Erbringung vertraglicher Leistungen mit der Abgabe einer Einwilligungserklärung zusammenfällt. Das sogenannte Koppelungsverbot wird aus Art. 7 Abs. 4 DSGVO i.V.m. den Erwägungsgründen 42 sowie 43 hergeleitet. Die umstrittene Frage, ob das Koppelungsverbot ein echtes Verbot darstellt, dessen Konsequenz die Unwirksamkeit der Einwilligung wäre, oder in Art. 7 Abs. 4 DSGVO eine Rechnungstragungspflicht zu sehen ist, wird offen gelassen (Beschluss Rn. 646). Das Bundeskartellamt knüpft an das Merkmal des “klaren Ungleichgewichts” aus Erwägungsgrund 43 an und unterstellt beim Nutzer, aufgrund einer fehlenden Wahlmöglichkeit, eine fremdbestimmte Willensbekundung. Die Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen erfolgt damit nach Ansicht des Kartellamts nicht freiwillig.

Anschließend wird geprüft, ob die Datenverarbeitung aufgrund der Erforderlichkeit für die Vertragserfüllung gerechtfertigt ist. Das Nebeneinander von Einwilligung und Erforderlichkeitsgrundsatz führt auch hier zur Beachtung des Koppelungsverbotes. Die Vertragsinhalte und die auferlegte Datenverarbeitung, auch aus konzerneigenen Diensten und aus Facebook Business Tools, sind zu berücksichtigen. Die übermäßige Datensammlung und -verarbeitung ist nicht für die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung notwendig (Beschluss Rn. 670).

Aus diesen Erwägungen heraus ist der Erlaubnistatbestand der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit b DSGVO) als Rechtfertigungsgrund eng auszulegen. Das Bundeskartellamt stellte fest, dass – anders als der Wortlaut suggeriert – eine Abwägung erforderlich ist, welche die einseitige Festlegung des Vertragsinhaltes durch Facebook berücksichtigt (Beschluss Rn. 671). Dieser gesetzliche Rechtfertigungsgrund ist restriktiv auszulegen, um zu verhindern, dass die Notwendigkeit der Einwilligung unterlaufen wird. Auch die weiteren gesetzlichen Rechtfertigungsgründe, wie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO sind nachrangig zu berücksichtigen.

Das bedeutet, dass das Bundeskartellamt von einem Stufenverhältnis der in Art. 6 Abs. 1 DSGVO beschriebenen Erlaubnistatbestände ausgeht. Anders als in der Datenschutzliteratur bisher angenommen (z.B. Schulz, in DS-GVO, Gola (Hrsg.), 2017, Art. 6 Rn. 10), sieht das Kartellamt die Zulässigkeitstatbestände nicht als gleichwertig an. Vielmehr muss die Datenverarbeitung im Zweifel vorrangig auf die Einwilligung gestützt werden. Folglich ist in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO ein ungeschriebener Einwilligungsvorbehalt hineinzulesen.

Folgen
Das Datenschutzrecht räumt dem Einzelnen ein individuelles informationelles Selbstbestimmungsrecht als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein. Zwar ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht als Eigentumsäquivalent ausgestaltet, es erlaubt jedoch Verfügungen über persönliche Daten. Die hier vom Bundeskartellamt gewählte Auslegung des Art. 6 Abs. 1 DSGVO führt zu der Annahme, dass das Datenschutzrecht präzise zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Datenschutz unterscheiden sollte.

Dabei ist bei dieser Differenzierung nicht allein die Wechselbeziehung zwischen Datenverarbeiter bzw. Verantwortlichen und Betroffenen bzw. Datensubjekt maßgebend. Denn gerade Unternehmen können etwa in Fällen von einseitig bestimmten Vertragsinhalten und/oder uferlosen Beschreibung berechtigter Interessen die Datenverarbeitung dem Betroffenen einseitig zwangsweise auferlegen. Mit dem öffentlich-rechtlichen Datenschutz sind damit die gesetzlichen Erlaubnistatbestände gemeint, die nicht auf dem freien Willen des Betroffenen beruhen. Die entsprechenden Erlaubnistatbestände – hierzu zählen Art. 6 Abs. 1 lit. b bis f, Art. 9 Abs. 2 lit. b bis j DSGVO – sind restriktiv auszulegen.

Im privatrechtlichen Bereich erfolgt die Datenverarbeitung für kommerzielle Zwecke des Unternehmens. Das Datenschutzrecht strebt einen Interessenausgleich zwischen dem Datenverarbeiter und dem Betroffenen an. Der privatrechtliche Datenschutz kann somit als „spezielles Wirtschaftsrecht“, (Beschluss Rn. 530) angesehen werden. Im horizontalen Verhältnis zwischen Privaten sollte daher der datenschutzrechtlichen Einwilligung und damit der Privatautonomie Vorrang vor den gesetzlichen Erlaubnistatbeständen eingeräumt werden. Über die datenschutzrechtliche Einwilligung kann, als Ausfluss der Autonomie des Einwilligenden, ein Verfügungsrecht über die Nutzung seiner personenbezogenen Daten begründet werden. Verfügungen dieser Art gewährleisten die Freiheit der Nutzer (in diesem Fall von Facebook) als Wirtschaftsteilnehmer.

Folgenreich ist diese Interpretation für den Stellenwert der datenschutzrechtlichen Einwilligung innerhalb des europäischen Datenschutzrechts. Es bleibt abzuwarten, ob andere Behörden und Gerichte sich der Auffassung des Bundeskartellamts anschließen werden.

Anmerkung zum Urteil des LG Berlin v. 15. 01. 2019 zum Geschäftsmodell von wenigermiete.de
Verstößt Frankreichs neue Regelung zum Justizschutz gegen Unions- und Völkervertragsrecht? - Eine erste Untersuchung