Stellungnahme zum BMJV Regelungsvorschlag für Influencer

veröffentlicht am 06.03.2020 von Daniel Timmermann

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 19. Februar einen Regelungsvorschlag zur Abgrenzung nicht kommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen durch Influencer vorgelegt und um Stellungnahme gebeten. Durch eine Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb soll mehr Klarheit in den sozialen Medien geschaffen werden. Danach müssen Äußerungen zu Produkten nicht als Werbung gekennzeichnet werden, wenn sie ohne Gegenleistung erfolgen und primär der Information und Meinungsbildung dienen.

Der Regelungsvorschlag ist im Volltext veröffentlicht unter:
https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/Regelungsvorschlag_Influenzer.pdf;jsessionid=406DB4B2F932B29A494F595529B86673.2_cid324?__blob=publicationFile&v=1

Die Forschungsstelle nutzt die Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz stellt folgenden Regelungsvorschlag zur Ergänzung des § 5a Absatz 6 UWG zur Diskussion:

„Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde.“

1. Darlegungs- und Beweislastverteilung

Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast.
Die überwiegende Rechtsprechung geht im Falle der objektiven Förderung eines Unternehmens beziehungsweise beim Erhalt einer Gegenleistung von einer Vermutung des kommerziellen Zwecks aus. Dadurch werden die Grundsätze zur sekundären Darlegungslast zur Anwendung gebracht. Beispielsweise obliegt es dem Influencer einen Kaufbeleg vorzulegen, um dadurch die Entgeltlichkeit des Erwerbs und das Fehlen eines kommerziellen Zwecks zu beweisen (KG Berlin, Urt. v. 8.1.2019, 5 U 83/18, Rn. 75). Der Wortlaut des Gesetzes sieht eine solche Umkehrung der Darlegungslast de lege lata nicht vor.
Nach Auffassung der Forschungsstelle Legal Tech möchte das BMJV durch die vorgeschlagene Ergänzung des Gesetzes die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines kommerziellen Zwecks de lege ferenda den Influencern auferlegen.
Die Forschungsstelle begrüßt dieses Vorhaben. Eine andere Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist nicht praktikabel.

2. Abgrenzung anhand der (Un-)Entgeltlichkeit und nicht anhand der Informations- und Meinungsbildung

Der Regelungsvorschlag des BMJV verneint einen kommerziellen Zweck, sofern die geschäftliche Handlung kumulativ vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese keine Gegenleistung gewährt wird.
Die Forschungsstelle Legal Tech präferiert die Existenz einer Gegenleistung als alleiniges Abgrenzungsmerkmal zu normieren:
Sofern ein Beitrag vorrangig der Information und Meinungsbildung dient, fehlt es bereits an einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG, da das Verhalten nicht der Förderung des eigenen Images oder eines fremden Unternehmens dient. Die Rechtsprechung prüft dieses Eingrenzungsmerkmal gegenwärtig bereits in jenem Rahmen (z.B. LG Karlsruhe, Urt. v. 21.3.2019, 13 O 38/18 KfH, Rn. 32). Auch in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG wird ausgeführt, dass redaktionelle Äußerungen von Unternehmen, die nur der Information der Leserschaft dienen, keinen objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz aufweisen und daher nicht als geschäftliche Handlung zu qualifizieren sind (BT-Drs. 16/10145, S. 21). Eine Wiederholung des Merkmals in § 5a Absatz 6 UWG-E wäre systematisch unstimmig und würde mehr neue Zweifel hervorrufen als aktuelle Rechtsunsicherheiten beheben.
Vorzugswürdig erscheint eine alleinige Abgrenzung anhand der Existenz einer Gegenleistung. Eine solche Unterscheidung ist trennscharf möglich und verspricht folglich Rechtssicherheit. Zudem werden die oben bereits aufgezeigten Folgeprobleme vermieden: Der Begriff der Werbung wird nicht verwässert, sondern auf solche Informationen beschränkt, für die das beworbene Unternehmen eine Gegenleistung erbringt. Zudem wird kein Unternehmen gegen seinen Willen „beworben“, vielmehr ist jede als „Werbung“ deklarierte Information dem beworbenen Unternehmen zurechenbar. Schließlich wird die in der Grundrechtecharta der Europäischen Union garantierte Meinungsfreiheit geschont.

Volltext der Stellungnahme veröffentlicht unter:
https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/03062020_Stellungnahme_Daniel-Timmermann_RegelungsVorschlag_Regelungsvorschlag-influencer.pdf?__blob=publicationFile&v=2

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